Arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit

Kriterien der Selbständigkeit

Die Realität zeigt, dass bei manchem Handelsagenten eine Überprüfung der Frage angeraten ist, ob und in welchem Umfang seine Selbständigkeit tatsächlich besteht. Der Check nur des oder der bestehenden Verträge mit vertretenen Unternehmen gibt häufig keinen Aufschluss darüber, weil diese Verträge meistens dem Handelsvertretergesetz entsprechen bzw. gravierende Abweichungen durch einschlägige gesetzliche Bestimmungen ohnedies nichtig werden.

Der Gewerbeschein bedeutet nur, dass der Inhaber die Absicht hat seine Tätigkeit auf eine gesetzliche Basis zu stellen und die Zugehörigkeit zur Sozialversicherung der Selbständigen ist eine logische Folge daraus.

Trotz Bestehens all dieser formalen Voraussetzungen kann es sein, dass das Umfeld und die Umstände unter denen der Handelsagent seinen Beruf ausübt, einen Hinweis darauf geben, dass bei ihm eine „Arbeitnehmerähnlichkeit“ vorliegt. In Ausnahmefällen kommt es vor, dass dem Handelsagenten die Selbständigkeit aufgezwungen wurde (unter Androhung des Arbeitsplatzverlustes), er aber dazu verhalten wird seine Tätigkeit praktisch unter den gleichen Bedingungen zu leisten wie vorher, ohne aber den Schutz des Angestelltenrechts zu genießen.

Der Handelsagent, für den die Selbständigkeit ein Lebensziel ist, sollte darauf achten, dass die Wirklichkeit seines Berufsalltags eben jene eines Selbständigen ist und bleibt. Er wird alle Versuche der Einengung durch den (die) Geschäftsherren unterbinden.

Die nachfolgende Tabelle stellt dem Selbständigen den Angestellten gegenüber. Sie gibt Aufschluss darüber, wo die schwerstwiegenden Unterschiede liegen. Bei einiger Überlegung kann man auch erkennen, wo sich Graubereiche bilden können, in denen an der reinen Selbständigkeit „geknabbert“ wird.

Allgemeine typische Unterschiede
Handelsagent	Angestellter Provisionsvertreter
Ist verpflichtet, sich um laufende Vermittlungs- / Abschlusstätigkeit zu bemühen	Ist zu Dienstleistung verpflichtet, idR laufende Vermittlungs- / Abschlusstätigkeit, Details bestimmt der Dienstgeber
Keine persönliche Arbeitspflicht, kann auch Subvertreter oder eigene Angestellte einsetzen	Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung
Vertretungsmöglichkeit (eigene Mitarbeiter und Untervertreter)	Keine Vertretungsmöglichkeit
Nicht weisungsgebunden: keine Anwesenheitspflicht, Arbeitszeit und Arbeitsort sind im wesentlichen frei wählbar	Weisungsbindung hinsichtlich: Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten*
Keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit	Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit
Eigene Betriebsmittel (Büro, Computer, Fahrzeug...)	Betriebsmittel des Arbeitgebers
Erfolgsrisiko liegt beim Handelsagent	Erfolgsrisiko liegt beim Unternehmer

* Zum Arbeitsort: Die räumliche Bindung an die Betriebsstätte ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, zumal auch angestellte Provisionsvertreter bedingt durch ihre Tätigkeit vorwiegend im Außendienst arbeiten. Zur Arbeitszeit: Da der Beruf des Vertreters eine relativ weitgehende Zeitsouveränität zwingend mit sich bringt (Kundenbesuche!) ist auch eine vorweg fixierte Arbeitszeit auch beim Handelsagenten wie beim angestellten Vertreter gleichermaßen unüblich. Diesen Unterscheidungskriterien kommt daher eine geringere Aussagekraft zu.

Wenn Sie Zweifel daran haben, dass Sie wirklich ein unabhängiger Handelsagent reinsten Wassers sind, sollten Sie sich mit dem im Anschluss behandelten Begriff des „arbeitnehmerähnlichen Handelsagenten“ beschäftigen.

Die Hinweise auf Arbeitnehmerähnlichkeit

Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar kein Angestelltenverhältnis gibt, das Agenturverhältnis aber doch in vielerlei Hinsicht sehr stark einer Anstellung ähnelt. Die Arbeitnehmerähnlichkeit ist nach der herrschenden Rechtsprechung vor allem bei einer gewissen Regelmäßigkeit der Arbeitsleistung gegeben, sofern die betreffende Person zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes auf diese Entlohnung angewiesen ist und ihre Arbeit nicht in einem selbständigen eigenen Betrieb, sondern in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen leistet. Wesentlich ist dabei die Fremdbestimmung der Arbeit, welche dann anzunehmen ist, wenn der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit dem Unternehmer zukommt.

Derartiges findet sich gar nicht so selten in Verträgen der Handelsagenten. Für den Unternehmer bietet die Verwendung eines formal selbständigen Agenten erhebliche Vorteile (keine Soziallasten, keine Fixkosten, niedere Vertriebskosten), allerdings auch den Nachteil, dass der Handelsagent nicht wie ein Angestellter kontrolliert werden kann. Um dem zu begegnen trachten manche Unternehmen den Handelsagenten in eine wirtschaftliche Abhängigkeit (u.a. durch vertragliche oder faktische Exklusivitätsbindungen) zu drängen, sodass die Tätigkeit dann für den Handelsagenten die alleinige wirtschaftliche Existenzgrundlage darstellt und er auch oftmals kaum mehr über seine Arbeitskraft frei disponieren kann.

Der Einfirmenvertreter (Handelsagent wird nur für ein Unternehmen tätig) wird damit regelmäßig vom Unternehmen in einem besonderen Maß wirtschaftlich abhängig sein. Durch diese wirtschaftliche Abhängigkeit erhält der Handelsagent möglicherweise eine arbeitnehmerähnliche Stellung (also rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich unselbständig).

Zusammenfassend heißt das, dass wirtschaftliche Abhängigkeit eines Handelsagenten vor allem durch folgende Merkmale bedingt ist:

Ø  Tätigkeit für nur einen Unternehmer

Ø  Dieses Einkommen ist die alleinige oder weitaus überwiegende Grundlage für die wirtschaftliche Existenz

Ø Weisungsgebundenheit

Ø regelmäßige (persönliche) Berichtspflicht

Ø Mindestumsatz.

Ergänzend finden Sie als weitere Hilfestellung nachstehend eine Liste der Kriterien, anhand welcher Sie bei Zweifeln an der Selbständigkeit Ihrer Erwerbstätigkeit eine erste Vorabprüfung Ihres Vertrages vornehmen können.

Für eine abschließende Klärung der Qualifikation Ihres Vertrages sollten Sie jedoch jedenfalls eine detaillierte rechtliche Beurteilung Ihres Vertrages vornehmen lassen, da grundsätzlich nicht durch das Überwiegen der einen oder anderen Kriterien eine bestimmte Einordnung erreicht werden kann, sondern eine Gesamtabwägung der Umstände in einem beweglichen System vorzunehmen ist.

Merkmale eines “selbständigen Handelsagenten“

	JA	NEIN
Vertretungsmöglichkeit	□	□
Eigene Firma	□	□
Eigene Geschäftsräume	□	□
Eigene Betriebsmittel (ua Auto)	□	□
Tätigkeit auf reiner Provisionsbasis ohne Fixum	□	□
Vertretung mehrer Unternehmer	□	□

Merkmale eines

„arbeitnehmerähnlichen Handelsagenten“

Vorgabe eines genauen Arbeitsplans	□	□
Bestimmung der täglichen Arbeitszeit	□	□
Vorgegebene Einteilung der Kundenbesuche	□	□
Regelmäßige Berichtspflicht	□	□
Genehmigungspflicht für jede Geschäftstätigkeit	□	□
Fixvergütung ohne erfolgsabhängige Provision	□	□
Sonderzahlungen	□	□
Spesenersatz	□	□
Dienstwagenregelung	□	□
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot	□	□
(Konkurrenzklausel)	□	□
Urlaubsregelung	□	□
Mindestumsatz	□	□

Trifft auf Sie die Mehrzahl der obigen Merkmale zu, sind Sie vermutlich „arbeitnehmerähnlicher Handelsagent“ und unterstehen, wie erwähnt, bestimmten arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (siehe dazu unten).

Der Nutzen für den Handelsagenten

Was bedeutet es für Sie, wenn Sie (möglichst mit rechtskundiger Hilfe) zu dem Schluss kommen, dass Ihre Position die eines „arbeitnehmerähnlichen Handelsagenten“ ist?

Die Qualifikation als „arbeitnehmerähnlicher Handelsagent“ hat zur Folge, dass einzelne für Arbeitnehmer geschaffene Rechtsvorschriften trotz des formalen Status als selbständiger Handelsagent auf Ihr Vertragsverhältnis Anwendung finden. 

Zunächst wird dadurch, dass Sie als „arbeitnehmerähnlicher Handelsagent“ zu qualifizieren sind, auch die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes begründet, wenn es um Provisions- und Ausgleichsansprüche an das vertretene Unternehmen geht. Die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte bietet erhebliche prozessrechtliche Vorteile. Das Verfahren ist insgesamt durch eine Vereinfachung im Interesse des gegenüber dem Arbeitgeber schwächeren Arbeitnehmers gekennzeichnet.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit hat des Weiteren Auswirkungen auf Ihre Haftung für Schäden, die im Rahmen des Vertragsverhältnisses entstehen. Es gelten für arbeitnehmerähnliche Handelsagenten die Haftungs- bzw. Rückgriffsbeschränkungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (DHG). Das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz befreit den Handelsagenten gegenüber seinem Unternehmer von der Haftung für Schäden, die als „entschuldbare Fehlleistungen“ zu werten sind. Für Schäden, die der Handelsagent aus einem minderen Grad des Versehens zugefügt hat, kann das Gericht den Ersatz mäßigen oder gar ganz erlassen. Bei grober Fahrlässigkeit ist eine Mäßigung des Ersatzes möglich. Hat der Handelsagent den Schaden vorsätzlich zugefügt, haftet er nach den allgemeinen Schadenersatzregeln. Die Anwendung des DHG hat für den Handelsagenten als ständig Dienstreisenden eine große Bedeutung im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen. Verursacht der arbeitnehmerähnliche Handelsagent einen Verkehrsunfall aus einer entschuldbaren Fehlleistung, so trifft den Unternehmer gegenüber dem Handelsagent die volle Schadenersatzpflicht. Gegenüber einem durch den Verkehrsunfall zu Schaden gekommenen Dritten ist der Handelsagent zunächst zum vollen Ersatz verpflichtet. Der Handelsagent kann sich jedoch je nach Verschuldensgrad beim Arbeitgeber regressieren, wenn die Rückvergütung der Billigkeit entspricht. Im Fall eines anderen Verschuldensgrades variiert das Ausmaß der Ersatzpflicht.

Nach der Rechtsprechung sind auf arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnisse noch andere arbeitsrechtliche Normen analog anzuwenden. In diesem Zusammenhang ist der Gleichbehandlungsgrundsatz von besonderer Bedeutung, da dieser grundsätzlich im Vertriebsrecht nicht Anwendung findet und es dem Unternehmer freisteht, mit seinen Handelsagenten unterschiedliche Konditionen auszuhandeln. Das bedeutet also, dass ein arbeitnehmerähnlicher Handelsagent das Recht darauf hat, nicht willkürlich oder aus sachfremden Motiven unter denselben Voraussetzungen schlechter gestellt zu werden, als die übrigen Handelsagenten des Unternehmers. Dies wird wohl insbesondere bei der Höhe des Provisionssatzes bzw. bei freiwilligen Leistungen eine Rolle spielen.

RA Mag. Dominik Leiter und RAA Dr. Sonja Dürager
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